Recrutement : La promesse d’embauche envers un candidat peut-elle être remise en cause dans le contexte de l’épidémie de COVID 19 ?

Beaucoup d’employeurs ayant rédigé une « promesse d’embauche » envers un candidat avant le début du confinement s’interrogent sur le niveau d’engagement de leur promesse.

En effet, dans la pratique lorsqu’un contrat de travail ne peut être signé immédiatement (par exemple le salarié est toujours en poste), le futur salarié et l’employeur peuvent s’engager à travailler l’un pour l’autre dans le cadre « d’une promesse d’embauche ».

Il convient de rappeler que la jurisprudence de la Cour de Cassation, depuis deux arrêts du 21 septembre 2017, est venue distinguer de manière « subtile » la promesse d’embauche en :

– « Offre de contrat de travail » : l’employeur manifeste sa volonté d’être lié par un contrat de travail au candidat.  Dans le cadre de son offre de contrat, il lui laisse un délai pour accepter ou non et l’employeur peut se rétracter avant la fin du délai d’acceptation sans conséquences financières pour ce dernier sauf des dommages et intérêts si le candidat démontre un préjudice subi. La rétractation est également possible si l’offre n’est pas encore parvenue à son destinataire ;

– une fois le délai épuisé et si le candidat a accepté, la rétractation devient impossible sauf à en subir les conséquences financières d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

et

– « Promesse de contrat de travail » : acte par lequel l’employeur, de manière unilatérale, promet un engagement à un candidat ; dans ce cadre la Cour de Cassation estime qu’elle vaut de fait  contrat de travail à la différence de l’offre de contrat. Les conséquences financières ne sont pas neutres également : en cas de rétractation de l’employeur, le candidat pourra considérer qu’il s’agit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (paiement du préavis  et versement de dommages et intérêts d’autant plus si le candidat avait déjà démissionné de son poste) , en cas de contrat à durée déterminée, l’employeur, peut se voir condamné à verser l’ensemble des salaires que le salarié aurait dû percevoir dans le cadre de ce contrat.

On ne parle donc plus à proprement parler de « promesse d’embauche ». La distinction est ténue mais les conséquences en cas de rétractation par l’employeur sont différentes.

Dans le cadre de la situation actuelle, il convient donc d’être vigilant sur plusieurs points :

– Bien appréhender la rédaction de la promesse d’embauche faite avant une éventuelle rétractation liée au COVID 19 : sommes-nous en présence d’une offre de contrat ou de promesse de contrat ? la distinction étant complexe à appréhender, le soutien d’un conseil juridique n’est pas inopportun !

– La promesse unilatérale de contrat de travail valant contrat de travail, le candidat est donc un salarié qui peut bénéficier de l’activité partielle dès le commencement de son contrat s’il y a impossibilité de lui fournir du travail compte tenu de l’épidémie.

– En dehors de ces considérations juridiques, il peut être possible de négocier à l’amiable avec le candidat/salarié un report de l’effectivité de son contrat de travail afin de favoriser son intégration une fois la crise sanitaire terminée.

– Pour les futurs embauchés, il est possible d’envisager une clause conditionnant l’effectivité de la promesse unilatérale de contrat de travail à la réalisation d’un élément objectif (« reprise de l’activité d’ici le….… » par exemple) mais pas à une situation économique conjoncturelle, vague et incertaine. La mise en place de ce type de clause suspensive, reconnue par la jurisprudence, reste très technique à mettre en œuvre et nécessite également le recours à un conseil. Elle suppose la réalisation d’événements objectifs, bien définis et démontrant l’impossibilité ou la possibilité objective de la réalisation de la promesse de contrat de travail.

Informations complémentaires : Le décret n° 2020-425 du 14 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière de revenus de remplacement mentionnés à l’article L. 5421-2 du code du travail vient préciser en son article 9 des nouveaux cas permettant à des salariés ayant démissionné de bénéficier des prestations de l’assurance chômage.

Extrait du décret : article 9

Sont assimilés à des salariés involontairement privés d’emploi au sens de l’article L. 5422-1 du code du travail les salariés dont la cessation du contrat de travail résulte de la rupture volontaire d’un contrat de travail avant le 17 mars 2020 en vue de reprendre une activité salariée à durée indéterminée ou une activité à durée déterminée d’une durée initiale d’au moins 3 mois ou 455 heures, dès lors que cette reprise d’activité :

1° soit s’est concrétisée par une embauche effective à laquelle l’employeur met fin avant l’expiration d’un délai de 65 jours travaillés à compter du 1er mars 2020 ;

2° soit n’a pu se concrétiser par une embauche effective, alors que celle-ci devait initialement intervenir à compter du 1er mars 2020. Dans ce cas, la personne concernée produit une promesse d’embauche, un contrat de travail ou, à défaut, une déclaration de l’employeur attestant qu’il a renoncé à cette embauche ou l’a reportée.

• Les dispositions du I sont applicables aux décisions de prise en charge intervenant à compter de la date d’entrée en vigueur du présent décret et jusqu’à une date fixée par arrêté du ministre chargé de l’emploi, et au plus tard jusqu’au 31 juillet 2020.